Brexit - Handlungsbedarf und -Optionen für Limiteds

Im Laufe der Jahre entwickelte sich die britische Limited zu einer beliebten Rechtsform auch für deutsche Unternehmer. Die Limited ließ sich mit wenig Gründungsaufwand und einem sehr geringen Haftungskapital in Großbritannien errichten. Durch die anschließende Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland mittels Errichtung einer Zweigniederlassung konnte die Limited so von hier ausgeführt werden. Im Vergleich zur Gründung einer deutschen haftungsbeschränkten Gesellschaft erwies sich die Limited daher insbesondere für Kleinunternehmer als attraktive Rechtsform.

Am 23.06.2016 stimmten die Bürger des Vereinigten Königsreichs von Großbritannien und Nordirland mit einer Mehrheit von 51,89% für den Austritt aus der Europäischen Union.
Der sogenannte Brexit erfolgte dann am 31.01.2020. Seitdem ist das Vereinigte Königreich nicht mehr Teil der EU.

Damit ist die Fortführung einer britischen Limited über eine Zweigniederlassung in Deutschland so nicht mehr möglich.

Grund dafür ist, dass die britische Limited in Deutschland als Rechtsform nur über die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit anerkannt wurde. Denn nach der sogenannten Sitztheorie des deutschen Rechts unterliegt eine Gesellschaft immer dem Recht desjenigen Staates, in dem sie ihren faktischen Verwaltungssitz hat. Weil das Europarecht insoweit das nationale Recht überlagerte, war die Konstellation einer britischen Limited in Deutschland über die Errichtung einer deutschen Zweigniederlassung möglich.

Seitdem Großbritannien aus der EU ausgetreten ist, findet die europäische Niederlassungsfreiheit auf die Limited keine Anwendung mehr. Das hat zur Folge, dass die Limited rechtlich nach der in Deutschland geltenden Sitztheorie einzuordnen ist. Aufgrund der Zweigniederlassung besteht der faktische Verwaltungssitz der Limited regelmäßig in Deutschland. Dort wird die Limited ohne die europarechtlichen Regelungen jedoch als Gesellschaftsform nicht anerkannt, was zur Folge hat, dass die juristische Person als nicht existent angesehen und die Gesellschaft als Personengesellschaft behandelt wird. Dadurch entfallen wiederum die für die Limited geltenden Haftungsbeschränkungen und die einzelnen Gesellschafter haften sowohl für Alt- als auch für künftige Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt.

Aufgrund des Handels- und Kooperationsabkommens vom 24.12.2020 zwischen den EU-Mitgliedsstaaten und Großbritannien wurde teilweise davon ausgegangen, dass die bisher in Deutschland verwendete Limited weiter als Kapitalgesellschaft mit den entsprechenden Haftungsbeschränkungen anzuerkennen ist.
Die Entscheidung des OLG München, Urteil vom 05.08.2021 – 29 U 2411/21 Kart, hat jedoch bestätigt, dass eine britische Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, als Personengesellschaft zu behandeln ist. Das kann je nach Ausgestaltung zum Beispiel eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR), eine offene Handelsgesellschaft (OHG) oder auch ein einzelkaufmännisches Unternehmen sein.

Sofern ein Unternehmen seine Geschäftstätigkeit in Deutschland nach dem Brexit unverändert fortgesetzt hat und nicht vor dem 31.12.2020 tätig geworden ist, findet nun deutsches Gesellschaftsrecht Anwendung.
Betroffene Unternehmer sollten sich daher dringend mit den Rechtsfolgen des Brexits für ihre Gesellschaft befassen.

Ob eine frühere Limited mit mehreren Gesellschaftern nun als OHG oder GbR in Deutschland behandelt wird, ist davon abhängig, ob ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Absatz 2 HGB betrieben wird. Falls das zutrifft, handelt es sich um eine OHG. Soweit kein Handelsgewerbe betrieben wird, liegt eine GbR vor.

Bei beiden Gesellschaftsformen gibt es keine Haftungsbeschränkungen. Die Gesellschafter haften persönlich für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Es gibt keinen Vertrauensschutz für die nach englischem Recht gewährten Haftungsbeschränkungen.

Handelt es sich bei der früheren Limited um eine Einzelperson, die ein Gewerbe betreibt, entspricht einem Einzelkaufmännischen Unternehmen in Deutschland. Auch der Kaufmann haftet persönlich und unmittelbar mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten aus seinem Geschäftsbetrieb.

Um weiter ohne Probleme am Rechtsverkehr teilnehmen zu können und spätere Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden, empfiehlt es sich auch den Gesellschaftsvertrag an die neuen Gegebenheiten anzupassen. Der nach englischem Recht bestellte „Director“ ist beispielsweise nicht länger für die Vertretung der Gesellschaft zuständig. Bei einer OHG ist jeder der Gesellschafter zur Vertretung befugt. Bei einer GbR sind die Gesellschafter nur gemeinsam vertretungsbefugt.

Grundsätzlich ist die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) zulässig. Dabei sind die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes zu beachten.

Um eine persönliche Haftung zu verhindern, bestehen für betroffene deutsche Unternehmer verschiedene Handlungsmöglichkeiten:

Es besteht die Möglichkeit, die Limited durch eine grenzüberschreitende Verschmelzung in eine deutsche haftungsbeschränkte Rechtsform umzuwandeln:

Zum einen besteht die Möglichkeit der Umwandlung in eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft, beispielsweise eine GmbH oder UG. Bei der Umwandlung in eine GmbH ist allerdings zu beachten, dass eine Hafteinlage in Höhe von 25.000€ erbracht werden muss. Diese beschränkt sich bei der UG zunächst zwar auf einen Euro, allerdings ist die UG darauf ausgelegt, sich mit steigendem Kapital in eine GmbH zu wandeln und unterliegt zu diesem Zweck verschiedenen kapitalerhaltenden Restriktionen.

Zu beachten ist außerdem, dass der Prozess einer Verschmelzung zeit- und arbeitsaufwändig ist und verschiedenen Vorgaben des deutschen Gesetzgebers unterliegt.
Um diesen Prozess zu erleichtern, hat der deutsche Gesetzgeber im Zuge der Brexit-Debatte das Umwandlungsgesetz reformiert. Möglich ist nunmehr nicht nur die Umwandlung in eine deutsche Kapitalgesellschaft, sondern auch in eine Personenhandelsgesellschaft, sofern sie nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Vorteil einer Umwandlung in eine Personenhandelsgesellschaft besteht in geringeren formalen Anforderungen; beispielsweise ist die Erstellung eines umfangreichen Verschmelzungsberichtes entbehrlich. Demnach wären insbesondere die GmbH & Co. KG oder UG & Co. KG als Umwandlungsform attraktiv. In beiden Rechtsformen blieben die Haftungsbeschränkungen erhalten und in letzterem Fall müsste ähnlich wie in der Limited nur ein geringes Stammkapital aufgebracht werden.

Jedoch ist aktuell nicht geklärt, ob der britische High Court die notwendige Anerkennung in Form einer Verschmelzungsbescheinigung auch für die Verschmelzung auf eine deutsche Personengesellschaft erteilt, da das britische Recht grenzüberschreitende Verschmelzungen nur auf Kapitalgesellschaften vorsieht.

Hinsichtlich der zeitlichen Umsetzbarkeit einer Verschmelzung bestehen indes keine Bedenken; der Gesetzgeber hat in seiner Gesetzesänderung eine zeitliche Übergangsregelung für vor dem Brexit begonnene Verschmelzungsvorgänge geschaffen.

Möglich ist auch die Gründung einer neuen Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht (zum Beispiel GmbH oder UG) und anschließende Einzelübertragung aller Vermögenswerte der Limited auf diese Gesellschaft.

Die Mitwirkung britischer Behörden ist hier anders als im Rahmen einer Verschmelzung nicht erforderlich. Problematisch kann allerdings das Risiko der Besteuerung stiller Reserven oder auch die Übertragbarkeit bestehender Vertragsbeziehungen sein.

Eine weitere Möglichkeit besteht darin, der neu gegründeten Kapitalgesellschaft die Gesellschaftsanteile an der Limited zu übertragen. Durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile der Limited auf die neu gegründete deutsche Gesellschaft wird diese zum einzigen Gesellschafter der Limited. Im Moment des Brexit erlischt schließlich die Limited und es kommt automatisch zu einer Anwachsung ihrer Vermögenswerte auf die neu gegründete deutsche Gesellschaft als deren Alleingesellschafterin.

Vorteilhaft ist, dass es der Mitwirkung britischer Behörden auch hier nicht bedarf. Zu beachten ist allerdings, dass die steuerliche Behandlung der Anwachsung auf die deutsche Gesellschaft bisher rechtlich nicht abschließend geklärt ist.

Möglich ist auch die Umwandlung der britischen Limited in eine vergleichbare ausländische Rechtsform, wie beispielsweise eine irische Limited oder eine niederländische BV.

Allerdings ist hier die Begleitung durch spezialisierte Berater fast unerlässlich, was als Kostenfaktor berücksichtigt werden sollte. Zudem besteht bei der Wahl ausländischer Rechtsformen immer ein gewisses Restrisiko, wie das Beispiel der britischen Limited gezeigt hat.