Werkvertrag

Unter einem Werkvertrag versteht man einen Vertrag, der den Werkunternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und den Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Entscheidend für das Vorliegen eines Werkvertrages ist, dass der Werkunternehmer einen bestimmten (Werk-)Erfolg herbeiführen muss und nicht nur eine reine Dienstleistung schuldet. Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Zu beachten ist, dass der Begriff des „(Werk)Unternehmers“ nicht mit dem Unternehmerbegriff des § 14 BGB gleichzusetzen ist. Vielmehr wird der Werkunternehmer als Hersteller eines Werks und der Auftraggeber als Besteller bezeichnet.

Für den Werkvertrag gibt es im Wesentlichen folgende Anwendungsfälle:

Vertragstypisch ist insoweit der geschuldete Erfolg. Es reicht also nicht aus, dass der Werkunternehmer schlichtweg tätig wird, vielmehr kommt es auf das Resultat seiner Arbeit an. Die Abgrenzung von anderen Verträgen wie beispielsweise Dienst- oder Kaufverträgen ist nicht immer leicht.

Beispiele:

Ein Kostenvoranschlag ist im Zweifel, sofern nichts anderes vertraglich vereinbart wurde, nicht zu vergüten, § 632 Abs. 3 BGB. Dies folgt dem Grundsatz, dass Leistungen des Werkunternehmers im Vorfeld des Vertragsschlusses nicht zu vergüten sind. Möchte der Werkunternehmer für das Erstellen des Kostenvoranschlags eine Vergütung erhalten, muss er dies vor Vertragsschluss mit dem Besteller individuell vereinbaren.

Der Werkvertrag muss zunächst Auskunft darüber geben, welche Art von Werk hergestellt werden bzw. worin der geschuldete Erfolg bestehen soll. Es ist ratsam, das Ergebnis, das beide Seiten erwarten, möglichst genau vertraglich festzulegen, um Konflikte zu vermeiden. Zwar sind auch mündlich geschlossene Verträge grundsätzlich wirksam, es empfiehlt sich aber, möglichst viel von dem, was man vereinbart hat, schriftlich festzuhalten, auch um im Streitfall Klarheit zu haben.

Der Besteller muss das vom Werkunternehmer vereinbarungsgemäß hergestellte Werk abnehmen, § 640 BGB.

Bei umfangreicheren Werkleistungen bietet es sich an, die Abnahme zu protokollieren und insbesondere vorhandene Mängel aufzuführen, die der Werkunternehmer noch beseitigen muss.
Erst mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch fällig. Das bedeutet: Die Abnahme ist Voraussetzung dafür, dass der Werkunternehmer die ihm zustehende Vergütung verlangen kann. Der Werkunternehmer ist also grundsätzlich vorleistungspflichtig.
Möchte der Besteller im Falle eines Mangels werkvertragliche Mängelansprüche geltend machen, so muss er die Abnahme verweigern. Wird das Werk in Kenntnis eines Mangels trotzdem abgenommen, so stehen dem Besteller etwaige Nachbesserungs- und Gewährleistungsrechte nur zu, wenn er sich diese bei der Abnahme vorbehält, § 640 Abs. 3 BGB. Die Verweigerung der Abnahme kommt aber nur bei wesentlichen Mängeln in Betracht. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden, § 640 Abs. 1 S. 2 BGB.

Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk trotz Abnahmefähigkeit nicht abnimmt, nachdem ihm der Werkunternehmer hierzu gemäß § 640 Abs. 2 S. 1 BGB eine angemessene Frist gesetzt hat (Abnahmefiktion). Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe eines Mangels, tritt die Abnahmefiktion nicht ein. Früher gerügte und noch nicht beseitigte Mängel stehen der Abnahmefiktion allerdings nicht entgegen. Auf die Einordnung des Mangels als wesentlich oder unwesentlich kommt es nicht an; es genügt die Rüge eines Mangels durch den Besteller, um die Abnahmefiktion zu verhindern.

Sollte eine Abnahme aufgrund der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen sein, so tritt in den Fällen des § 634a Abs. 2 und der §§ 641, 644 und 645 die Vollendung an die Stelle der Abnahme des Werkes, § 640 BGB.

Der Besteller ist bei der Abnahme des Werkes zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Höhe des nach der Abnahme zu zahlenden Werklohnes ist häufig im Werkvertrag festgelegt. Für den Fall, dass die Höhe der Vergütung von den Parteien vertraglich nicht vereinbart wurde, so ist nach § 632 Abs. 2 BGB die vorgeschriebene Taxe oder, soweit es eine solche nicht gibt, die übliche Vergütung geschuldet. Eine Taxe kann herangezogen werden, soweit eine solche behördliche oder gesetzliche Vergütungsbemessungsregelung besteht (z.B. RVG, Gebührenordnungen für Ärzte und Zahnärzte, StBGebV, GNTV). Besteht keine Taxe, so ist auf die übliche Vergütung abzustellen. Üblich ist eine Vergütung, wenn sie für Leistungen gleicher Art und Güte und gleichen Umfangs am Leistungsort nach allgemeiner Meinung der beteiligten Kreise zu entrichten ist, also was die meisten anderen Betriebe einer Branche an Werklohn verlangen. Hierüber können oftmals die jeweiligen Branchenverbände oder Handwerksinnungen weitere Angaben machen. Eine übliche Vergütung lässt sich zudem regelmäßig durch Sachverständige feststellen, Adressen finden Sie im bundesweiten Sachverständigenverzeichnis. Berufsständische Ordnungen sind erst dann relevant, wenn üblicherweise nach ihnen abgerechnet wird.
Oftmals werden aber die zu erwartenden Kosten des Werkes auch im Voraus im Wege eines Kostenvoranschlags geschätzt. Der Kostenvoranschlag stellt eine unverbindliche Berechnung über die voraussichtlich entstehenden Kosten auf Grundlage einer fachmännischen, gutachterlichen Angabe des Werkunternehmers dar. Ein Kostenvoranschlag liegt danach nicht vor, wenn der Werkunternehmer auf Anfrage des Bestellers mündlich und ohne nähere Prüfung und Berechnung einen ungefähren Betrag nennt. Ein Kostenvoranschlag erfordert vielmehr, dass die voraussichtlich anfallenden Leistungen aufgegliedert und die hierfür voraussichtlich zu entrichtende Vergütung ausgewiesen wird.
Trotz des unverbindlichen Charakters des Kostenvoranschlags hat der Besteller ein Kündigungsrecht, wenn der veranschlagte Preis wesentlich überschritten wird und der Werkunternehmer keine Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, vgl. § 649 Abs. 1 BGB. Es lassen sich keine allgemeinen Aussagen darüber treffen, wann eine „wesentliche“ Kostenüberschreitung angenommen werden kann. Als Richtwert lassen sich der Rechtsprechung Prozentsätze von 15 – 20 %, in Ausnahmefällen 25 % zur Bestimmung der Wesentlichkeit entnehmen. Der Grund für die Überschreitung ist ohne Bedeutung, sodass es auf ein Verschulden des Werkunternehmers nicht ankommt. Im Falle einer Kündigung wegen wesentlicher Überschreitung des Kostenvoranschlags steht dem Werkunternehmer dennoch ein Vergütungsanspruch für die geleistete Arbeit und Material nach § 645 Abs. 1 BGB zu. Im Falle der Mangelhaftigkeit des bis zur Kündigung erstellten Teilwerks bleibt der Werkunternehmer wie nach § 648 BGB zur Nacherfüllung berechtigt und verpflichtet.
Zu beachten gilt weiterhin, dass der Besteller die Kündigung für die Anwendbarkeit des § 649 BGB entsprechend begründen muss; die Begründung kann auch nachgeschoben werden.
Die Vorschrift des § 649 BGB ist jedoch auf den Architekten- und Ingenieurvertrag nur für den Fall anwendbar, dass es sich um Kostenvoranschläge handelt, die sich auf die eigene Leistung des Architekten oder Ingenieurs beziehen. Kostenvoranschläge von Architekten oder Ingenieuren beziehen sich jedoch regelmäßig auch auf Leistungen Dritter, sodass diese Kostenvoranschläge von § 649 BGB nicht erfasst werden.
Von dieser Art Kostenvoranschlag ist ein Pauschalpreisvertrag, also eine verbindliche Zusage des Werkunternehmers zu unterscheiden, dass das Werk nur einen bestimmten Betrag kosten werde. Der Pauschalpreisvertrag zielt darauf ab, die Mengenermittlung durch Abrechnung zu ersparen. Die endgültig vom Besteller zu entrichtende Vergütung steht also bereits mit der im Werkvertrag ausgewiesenen Summe fest, sodass der Werkunternehmer vom Kunden auch nur diesen Festpreis verlangen kann. Die Vereinbarung eines solchen Fest- oder Pauschalpreises empfiehlt sich insbesondere bei größeren Aufträgen, wenn der tatsächliche Arbeitsaufwand für den Kunden schwer kalkulierbar ist. Auch die Einigung auf eine Stundenlohnvergütung kann vorteilhaft sein: Für den Werkunternehmer dann, wenn sich die tatsächlichen Kosten im Vorhinein nicht kalkulieren lassen, und für den Kunden, weil er so nur den tatsächlich geleisteten Arbeitsaufwand vergüten muss.

Der Werkunternehmer ist zwar grundsätzlich vorleistungspflichtig (siehe obige Ausführungen). Er ist jedoch berechtigt, vom Besteller Abschlagszahlungen verlangen, § 632a BGB.
Der Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 632a Abs. 1 S. 1 BGB entsteht in der Höhe des Wertes der von dem Werkunternehmer bereits erbrachten vertragsgemäßen Leistungen. Vor diesem Hintergrund ist nicht der objektive Wert zugrunde zu legen, sondern der Wert, der nach den vereinbarten Vertragspreisen auf diese Leistung entfällt.
Der Abschlag ist unabhängig von möglichen Mängeln und deren Schwere zahlen. Allerdings kann der Besteller das Doppelte an Mängelbeseitigungskosten nach § 641 Abs. 3 BGB zurückbehalten (sogenannter Druckzuschlag).
Zudem sind Sonderregelungen für Verbraucher, die ein Bauwerk errichten oder umbauen, zu beachten:
Handelt es sich bei dem Besteller um einen Verbraucher, muss der Werkunternehmer diesem bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel in Höhe von fünf Prozent der Gesamtvergütung zahlen, § 650m Abs. 2 BGB.

Weiterhin sind geforderte Abschlagszahlungen des Werkunternehmers unzulässig, wenn der Gesamtbetrag der geforderten Abschlagszahlungen 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650c übersteigt, § 650 Abs. 1 BGB.

Das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB ist ein gesetzlich entstehendes Pfandrecht des Werkunternehmers, welches seine Forderungen aus dem Werkvertrag sichert. Das Werkunternehmerpfandrecht dient als Sicherungsmittel zum Ausgleich für die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers. Es berechtigt ihn nach Eintritt der Pfandreife zur Verwertung der in seinen Besitz gelangten Sache.
Voraussetzung für das Entstehen des Pfandrechts nach § 647 BGB ist, dass es sich um eine bewegliche Sache handelt, die auf Grund des Werkvertrags hergestellt oder ausgebessert wird. Weiterhin muss die Sache (das Pfandobjekt) in den Besitz des Werkunternehmers gelangt sein. Das bedeutet, dass dieser die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache ausüben muss. Vor diesem Hintergrund ist es jedoch ausreichend, wenn der Werkunternehmer mittelbaren Besitz über die Sache ausübt (Bsp.: Übergabe der Sache an einen Subunternehmer). Erforderlich ist insoweit, dass der Werkunternehmer den Besitz bei der Herstellung der Sache oder zum Zweck der Ausbesserung auf Grundlage eines Werkvertrags erhalten hat. Schließlich muss der Besteller Eigentümer der Sache (des Pfandobjekts) sein. Für den Fall, dass eine Sache neu hergestellt wird, wird der Besteller nach § 950 BGB Eigentümer, soweit er als der Hersteller nach dieser Vorschrift anzusehen ist.
Der Werkunternehmer kann das in seinen Besitz gelangte Pfandobjekt nach den Vorschriften der §§ 1228 ff. BGB im Rahmen eines Privatverkaufs in öffentlicher Versteigerung verwerten lassen. Für eine entsprechende Verwertung des Pfandobjekts ist erforderlich, dass die sog. „Pfandreife“ gegeben ist. Eine fehlende Pfandreife hat zur Folge, dass der Werkunternehmer die Sache trotz ausstehender Vergütung nicht verwerten darf, wenn der Besteller berechtigterweise die Abnahme verweigert und damit die Vergütung noch nicht fällig ist. Eine Verwertung scheidet auch dann aus, wenn der Besteller dem Vergütungsanspruch die Einrede aus § 320 BGB (Einrede des nicht erfüllten Vertrags) aufgrund von Mängeln entgegenhält.
Das Pfandrecht des Werkunternehmers aus § 647 BGB kann jedoch individualvertraglich ausgeschlossen werden, wobei die Grenzen des AGB-Rechts (insbesondere § 307 BGB) zu beachten sind. Allerdings ist es rechtlich auch zulässig, dass die Vertragsparteien durch Individualvereinbarung ein vertragliches Pfandrecht des Werkunternehmers vereinbaren.

Für den Fall, dass die vertragliche Leistung in Form eines Bauvertrags nach § 650a BGB besteht, also ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon geschuldet ist, kann der Bauherr (Werkunternehmer) nach § 650f BGB vom Besteller eine Bauhandwerkersicherung verlangen. Bei der Bauhandwerkersicherung handelt es sich um eine vom Besteller zur Sicherheit zu erbringende Vorleistung.

Die Sicherheit richtet sich nach dem noch nicht gezahlten und daher voraussichtlichen Vergütungsanspruch (einschließlich eines bereits vorher oder zeitgleich erteilten Zusatzauftrags). Zur Deckung von Nebenkosten (aufgrund von Nebenforderungen) ist weiterhin eine Pauschale von 10 Prozent vom Besteller zu leisten.

Dem Werkunternehmer steht ein eigenständig einklagbarer Anspruch auf die Sicherheitsleistung zu. Wird ihm die Sicherheit nicht erteilt, kann er sie einklagen oder nach Setzung einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen, § 650f Abs. 5 BGB. In diesem Fall hat er einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen. Für den Fall, dass die Vergütung im Werkvertrag nicht festgelegt wurde, hat der Werkunternehmer die Höhe der Vergütung auf Grundlage des Vertrags detailliert zu berechnen und zu beweisen. Es gilt jedoch die gesetzliche Vermutung, dass dem Werkunternehmer fünf Prozent der Vergütung zustehen, für die noch keine Werkleistung erbracht ist (dies ist auch im Falle der Kündigung durch den Besteller nach § 648 BGB anzunehmen).

Auch nach Abnahme des Werkes besteht der Anspruch auf die Bauhandwerkersicherheit. Sogar, wenn der Besteller Mängelrechte geltend macht, kann die Sicherheit verlangt werden. Der Werkunternehmer kann darüber hinaus nach Abnahme des Werks durch den Besteller, also für bereits erbrachte Leistungen, eine Sicherheit verlangen. Dies kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn der Besteller aufgrund von geltend gemachten Mängeln die Zahlung der vereinbarten Vergütung verweigert. Für diesen Fall kann der Werkunternehmer eine Sicherheitsleistung verlangen und den Vertrag nach Ablauf einer Zahlungsfrist kündigen. Dies führt dazu, dass der Werkunternehmer auf diese Weise den Vergütungsanspruch unter Berücksichtigung des mangelbedingten Minderwertes fällig stellen kann.

Der Werkunternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teils eines Bauwerks kann seine Forderungen aus dem Vertrag auch dadurch absichern, dass er sich eine sogenannte Sicherungshypothek (§ 650e BGB) an dem Baugrundstück des Bestellers bestellen lässt. Insoweit steht dem Werkunternehmer ein Anspruch auf rechtsgeschäftliche Bestellung einer Hypothek von Seiten des Bestellers zu, welcher sich allerdings auf die tatsächliche Höhe der gesicherten Forderung beschränkt. Zur Vermeidung einer übermäßigen Belastung des Bestellers, wird die Hypothek einerseits als Sicherungshypothek ausgestaltet, zudem beschränkt sie sich auf die Sicherung einer Teilvergütung für den Fall, dass das Werk noch nicht vollständig erbracht ist. Zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung der Hypothek kann er sich auch eine Vormerkung ins Grundbuch eintragen lassen. Die Regelung ergänzt das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB für den Fall, dass Arbeiten an einem Bauwerk auszuführen sind.

Eine Handwerkersicherung oder eine Sicherungshypothek kann grundsätzlich auch bei Architekten- und Ingenieurverträgen (§ 650q BGB) bestellt werden. Das gilt mit Blick auf die Handwerkersicherung auch für Bauträgerverträge (§ 650u Abs. 2 BGB), allerdings nur, sofern es sich bei dem Besteller nicht um einen Verbraucher handelt (§ 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB).

Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Werkunternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Nach § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit hat (Abweichung des vereinbarten Sollzustands von dem Istzustand). Zur vereinbarten vertraglichen Beschaffenheit des Werks gehören alle Eigenschaften des Werks, die den vertraglich vereinbarten Erfolg herbeiführen sollen. Soweit eine Beschaffenheit von den Parteien vertraglich nicht vereinbart wurde, ist das Werk nach § 633 Abs. 2, S. 2 Nr. 1 BGB frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet; es ist also für die Bestimmung eines Sachmangels auf den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch abzustellen. Einseitige Vorstellungen des Bestellers, die vom Werkunternehmer nicht erkannt wurden, sind nicht zu berücksichtigen. Für den Fall, dass sich aus dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch der Sollzustand nicht oder nicht vollständig ergibt, so ist gemäß § 633 Abs. 2, S. 2 Nr. 2 BGB darauf abzustellen, ob sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Ein Mangel liegt auch bei Falschleistung oder zu geringer Menge vor. Für den Kunden als Besteller ergeben sich bei Mängeln sogenannte werkvertragliche Gewährleistungsrechte gemäß § 634 BGB. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens eines Sachmangels ist der Zeitpunkt des Gefahrenübergangs, welcher regelmäßig der Zeitpunkt der Abnahme (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB) sein wird. Darüber hinaus ist der maßgebliche Zeitpunkt in den Fällen des § 646 BGB die Vollendung des Werkes und in den Fällen des § 640 Abs. 2 S. 1 BGB der des Eintritts der Abnahmefiktion.

Nacherfüllung/ Nachbesserung

Die §§ 634 Nr. 1, 635 BGB sehen bei Mängeln einen Nacherfüllungsanspruch vor. Der Werkunternehmer kann nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. Das Wahlrecht des Werkunternehmers gilt jedoch nur für den Fall, dass beide Arten der Nacherfüllung geeignet sind, dem Anspruch des Bestellers auf Verschaffung eines mangelfreien Werks zu entsprechen. Der Werkunternehmer hat nicht nur die Kosten der Nacherfüllung, sondern nach § 635 Abs. 2 BGB auch die Kosten für Transport, Arbeit und Material zu tragen. Der Werkunternehmer kann die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist. Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung „bei Abwägung aller Umstände in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung des Mangels erzielbaren Erfolg stehen“. Sollte dies der Fall sein, stehen dem Besteller allerdings dennoch die übrigen Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 Nr. 2 bis 4 BGB zu.

Minderung des Werklohns

Sofern die Mängelbeseitigung durch den Werkunternehmer nicht innerhalb der vom Besteller gesetzten Frist erfolgt bzw. aus anderen Gründen gescheitert ist, hat der Besteller einen Anspruch darauf, die vereinbarte Vergütung zu mindern, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB. Voraussetzung ist insoweit, dass ein Sachmangel gegeben ist, der Besteller dem Werkunternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt hat und die Frist erfolglos verstrichen ist. Einer Fristsetzung bedarf es nicht, wenn der Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert. Zur Berechnung des Minderungsbetrages ist nach § 638 Abs. 3 BGB das Wertverhältnis zwischen der vertragsgemäßen Leistung einerseits und der mangelhaften Leistung andererseits auf Grundlage der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebenden Kriterien zu ermitteln.

Auf eine entsprechende Herabsetzung der Vergütung wird man sich im beiderseitigen Interesse dann einigen, wenn der Besteller des Werkes ein Interesse daran hat, das Werk trotz der Mängel sofort zu nutzen und umgekehrt der Werkunternehmer keine Zeit für die Mängelbeseitigung aufwenden will. Wenn über die Höhe des Minderungsbetrages keine Einigung erzielt werden kann, hilft manchmal nur noch ein Sachverständigengutachten, das die einzelnen Mängel bewertet. In erster Linie sollte man jedoch versuchen, eine Einigung zu erzielen, um weitere Kosten zu vermeiden, die sich ohnehin nur bei größeren Auftragssummen lohnen werden.

Selbstvornahme (Ersatzvornahme)

Hat der Kunde (Besteller) dem Werkunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, kann er ein anderes Unternehmen zwecks Mangelbeseitigung beauftragen und die ihm hierfür entstandenen Kosten vom Werkunternehmer im Rahmen eines Aufwendungsersatzes einklagen, §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Gleiches gilt, wenn eine Fristsetzung wegen Verweigerung der Nacherfüllung entbehrlich ist. Für den Werkunternehmer ist daher zu überlegen, ob sich eine Nacherfüllung nicht doch noch kostengünstiger darstellt als die drohende Übernahme der Kosten der Ersatzvornahme.

Schadensersatzansprüche

Ist das Werk mangelhaft errichtet worden, so kann der Besteller nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283 und 311a BGB den Schaden geltend machen, der ihm durch das mangelhafte Werk entstanden ist. Ein Schadensersatzanspruch besteht nur, wenn neben dem Sachmangel ein Gefahrübergang stattgefunden hat, eine Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels erfolglos verstrichen ist oder entbehrlich war, sowie ein Vertretenmüssen des Werkunternehmers und ein ersatzfähiger Schaden vorliegen. Als Schäden kommen beispielsweise solche in Betracht, die direkt am Werk selbst durch ein fehlerhaftes Werksteil entstehen (sog. „Mangelschäden“) oder auch Schäden an anderen Gegenständen, die durch das mangelhafte Werk hervorgerufen werden (sog. „Mangelfolgeschäden“).

Der Auftraggeber kann vom Werkunternehmer auch den Schaden ersetzt verlangen, der ihm daraus entsteht, dass das Werk nicht pünktlich fertiggestellt wurde (z. B. Mietausfälle bei der Errichtung von Bauwerken oder Kosten für die Ersatzbeschaffung, wenn beispielsweise eine zu erstellende Maschine oder ein zu reparierendes Kraftfahrzeug nicht rechtzeitig zu nutzen war). Verspätet ist die Erbringung der Werkleistung durch den Werkunternehmer dann, wenn sie entweder nicht zu einem vertraglich bestimmten Termin erbracht worden ist oder - falls kein Zeitpunkt bestimmt war - wenn der Besteller dem Werkunternehmer eine angemessene Frist gesetzt hat und diese ergebnislos verstrichen ist.

Hier kommen Schadensersatzansprüche nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB insbesondere dann in Betracht, wenn der Besteller laut Vertrag verpflichtet ist, an der Fertigstellung des Werkes mitzuwirken. Dabei kann z. B. vereinbart sein, dass der Besteller zu einem bestimmten Zeitpunkt Vorarbeiten zu leisten hat, die für die Errichtung des Werkes notwendig sind.

Erbringt der Besteller diese Leistungen nicht wie vereinbart, so kann der Werkunternehmer den Vertrag kündigen und/oder den Schaden geltend machen, der ihm aus der Verzögerung entstanden ist (z. B. erhöhte Lohnkosten für Überstunden oder zusätzlichen Bedarf an Arbeitskräften, um einen Anschlussauftrag vertragsgemäß zu erfüllen).

Rücktritt vom Vertrag

Ist das Werk mangelhaft, so kann der Besteller nach den §§ 634 Nr.3, 636, 323 BGB vom Vertrag zurücktreten. Voraussetzung für den Rücktritt ist, dass ein Sachmangel des Werks vorliegt, der Besteller dem Werkunternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt hat und die Frist erfolglos verstrichen ist. Einer Fristsetzung bedarf es nicht, wenn der Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert. Dem Werkunternehmer steht für seine bereits erbrachten Leistungen ein Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 BGB für den Fall zu, dass die Leistung nach ihrer Natur nicht zurückgewährt werden kann, da sie z.B. in der unumkehrbaren Umarbeitung von Gegenständen oder Einbauten in Bauwerke bestand. Der Wertersatz bemisst sich nicht nach den erfolgten Arbeitsleistungen des Werkunternehmers, sondern nach dem Wert des Ergebnisses.

Wie bei allen anderen Verträgen können auch in einem Werkvertrag Vertragsstrafen nach § 339 BGB vereinbart werden. Damit wird der Werkunternehmer verpflichtet, eine bestimmte Geldsumme an den Besteller zu zahlen, wenn er seine Leistungen aus dem Werkvertrag entweder gar nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt. Der Besteller des Werkes kann so zum einen Druck auf den Werkunternehmer ausüben, damit dieser seine Leistungen wie vereinbart erbringt. Außerdem bleibt dem Besteller der Nachweis erspart, welcher Schaden ihm durch die Verzögerung oder die Nichtleistung seitens des Werkunternehmer tatsächlich entstanden ist.

Die Verjährungsfrist von Mängelansprüchen beträgt nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen besteht, wie im Kaufrecht, in der Regel zwei Jahre, beginnend mit der Abnahme. Bei Bauwerken oder bei Planungs- und Überwachungsleistungen für Bauwerke, beträgt sie nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme.

Bei unkörperlichen Arbeitsergebnissen, wie z.B. einem Autorenvertrag oder der Tätigkeit eines Unternehmensberaters, gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Auch wenn der Werkunternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, verjähren Mängelansprüche erst innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem die Mängelansprüche entstanden sind und der Besteller von den die Mängelhaftung begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die regelmäßige Verjährung tritt bei Bauwerken jedoch nicht vor Ablauf der eigentlichen fünfjährigen Mängelhaftung ein.

Für das Rücktritts- und Minderungsrecht nach § 634 Nr. 3 BGB gilt § 218 BGB, wonach der Rücktritt wegen einer nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung unwirksam ist, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft.

Die Haftung für Mängelansprüche kann für alle Fälle durch Individualvereinbarungen begrenzt werden, sofern der Werkunternehmer den Mangel nicht arglistig verschweigt oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernimmt.

Vor Abnahme des Werkes kann der Besteller den Vertrag grundsätzlich jederzeit kündigen. Er muss dem Werkunternehmer aber dennoch den vereinbarten Werklohn zahlen, unabhängig davon wie weit das Werk schon fertiggestellt ist. Sofern der Werkunternehmer Material und Arbeitskräfte aber anderweitig eingesetzt hat oder einsetzen kann, hat er Aufwand und Kosten gespart, weil er das Werk seines Kunden nicht mehr fertigstellen muss. Diese ersparten Aufwendungen muss sich der Werkunternehmer auf den Werklohn anrechnen lassen. Er soll durch die Kündigung zwar keinen Schaden erleiden, aber damit auch keinen ungerechtfertigten Gewinn erzielen können. Es gilt zudem die gesetzliche Vermutung, dass dem Werkunternehmer fünf Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Der Werkunternehmer kann seinerseits den Werkvertrag nach §§ 643, 642 BGB kündigen, wenn der Besteller im Rahmen des Vertrages zur Mitwirkung an der Herstellung des Werkes verpflichtet ist und diese Mitwirkungshandlung - wie z. B. die Erstellung von Bauplänen o.ä. Vorarbeiten - nicht erbringt. Voraussetzung für die Kündigung des Vertrages ist jedoch auch hier eine Fristsetzung für die Erbringung der Vorarbeiten. Erfolgt eine Nachholung der Mitwirkungshandlung nicht bis zum Ablauf der Frist, gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 S. 2 BGB. Die Höhe der Entschädigung des Werkunternehmers bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Werkunternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Beide Vertragsparteien können den Werkvertrag aus wichtigem Grund kündigen. Ein solcher wichtiger Grund liegt nach § 648a Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann, an dem Vertragsverhältnis bis zur Fertigstellung des Werks festzuhalten. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Vertragspartei die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten endgültig abgelehnt hat oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien auf Dauer zerstört ist. Es ist zu beachten, dass der Werkunternehmer im Fall einer Kündigung aus wichtigem Grund durch eine der Vertragsparteien nur berechtigt ist, diejenige Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt. Demnach entfällt die Vergütungspflicht für die noch nicht erbrachten Leistungen. Die bereits erbrachten Teilleistungen werden nach den in § 648 BGB genannten Grundsätzen abgerechnet.

Das Werkvertragsrecht wurde zum 1. Januar 2018 um Spezialregelungen zum Bauvertrag, zum Verbraucherbauvertrag, zum Architekten- und Ingenieurvertrag sowie zum Bauträgervertrag ergänzt. Diese Spezialregelungen ergänzen die allgemeinen Vorschriften der §§ 631 – 650 BGB zum Werkvertrag. Die Regelungen sind anwendbar für Verträge, die nach dem 01.01.2018 geschlossen wurden.

Bauvertrag, §§ 650a-650h BGB

Ein Bauvertag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils (erforderlich ist ein erheblicher Teil eines Bauwerks oder einer Außenanlage) davon (vgl. § 650a BGB). Entscheidend für die Bestimmung eines Bauvertrags ist, dass eine unbewegliche, mit dem Erdboden verbundene Sache herzustellen, wiederherzustellen, umzubauen oder zu beseitigen ist. Der Begriff der Außenanlage umfasst Gärten, Sportanlagen, Freizeitgelände etc. Nach § 650a Abs. 2 BGB kann das Bauvertragsrecht auch auf Instandhaltungsarbeiten Anwendung finden. Für das Bauvertragsrecht gelten im Allgemeinen folgende besondere Bestimmungen: Nach § 650b Abs. 1 BGB können die Parteien den Bauvertrag anpassen. Zudem hat der Besteller unter den bestimmten Voraussetzungen des § 650b Abs. 2 BGB ein sogenanntes „Anordnungsrecht“, d.h. er kann einen Nachtrag zum ursprünglichen Auftrag anordnen, wenn keine gütliche Einigung über zusätzlich zu erbringende Arbeiten zustande kommt. Der Werkunternehmer hat daraufhin einen Anspruch auf Nachtragsvergütung nach § 650b BGB. Bei Streitigkeiten besteht nach § 650d BGB die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes auch ohne den Nachweis der besonderen Eilbedürftigkeit, sofern mit der Bauausführung begonnen wurde. Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, kann der Werkunternehmer eine gemeinsame Zustandsfeststellung nach § 650g BGB verlangen. Verweigert der Besteller wiederum die Teilnahme an dieser, kann der Werkunternehmer die Zustandsfeststellung auch allein vornehmen. Die Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung ist nunmehr Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnes. Zusätzlich wurde für die Kündigung des Bauvertrages die Schriftform im Gesetz aufgenommen.

Verbraucherbauvertrag, §§ 650i-650n BGB

Handelt es sich bei dem Auftraggeber (Besteller) eines Bauwerkes um einen Verbraucher (§ 13 BGB), gelten die besonderen Bestimmungen des Verbraucherbauvertragsrechts. Die Vorschriften der der §§ 650i – 650n BGB gelten nur ergänzend zu den allgemeinen Vorschriften des Werkvertragsrechts. Bei Verbraucherbauverträgen handelt es sich um Bauverträge mit privaten Bestellern, die die Errichtung eines vollständig neuen Gebäudes oder erhebliche Umbaumaßnahmen von gleichem Gewicht aus einer Hand betreffen. Die gewerkweise Vergabe fällt somit nicht unter den Anwendungsbereich.

Der Verbraucherbauvertrag und die Baubeschreibung müssen in Textform vorliegen, § 650i Abs. 2 und § 650j BGB. Nach § 650k Abs. 1 BGB werden die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart. Dem Verbraucher steht ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, § 650l BGB. Mit der Verwendung einer korrekt ausgefüllten Musterwiderrufsbelehrung genügt der Werkunternehmer seiner Belehrungspflicht. Darüber hinaus ist eine Begrenzung der Abschlagszahlungen in das Gesetz aufgenommen worden, § 650m BGB. Zudem ist der Werkunternehmer nach § 650n BGB zur Herausgabe von (Planungs-) Unterlagen verpflichtet. Von diesen Vorschriften kann nur in sehr begrenztem Maße abgewichen werden, vgl. § 650o BGB.

Werkverträge nach der VOB/B

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) ist häufig Bestandteil eines Werkvertrages, bei dem es um die Errichtung von Gebäuden oder Teilen an Gebäuden geht. Es handelt sich hierbei um Sondervorschriften, welche die Interessen für diesen Bereich in besonderem Maße berücksichtigen. Die VOB/B ist aber kein AGB-Werk, welches grundsätzlich und unabhängig vom Willen der Vertragsparteien bei Bauwerkverträgen immer gilt. Vielmehr werden diese besonderen Vertragsbedingungen nur dann Vertragsbestandteil, wenn die Vertragspartner dies in ihrem Vertrag festgelegt haben.

In der Regel reicht es aus, auf die Geltung der VOB/B in dem Bauvertrag hinzuweisen, wenn davon auszugehen ist, dass beiden Vertragspartnern die VOB/B bekannt ist. Davon kann ausgegangen werden, wenn beide Vertragspartner gewerblich im Bausektor tätig sind. Sofern Bauverträge mit Privatleuten (Verbrauchern) geschlossen werden, darf man hingegen nicht voraussetzen, dass diese die VOB/B kennen. Der Werkunternehmer hat dann dafür Sorge zu tragen, dass sich sein Vertragspartner Kenntnis vom Inhalt der VOB/B verschaffen kann.

Besondere Regelungen für Verbraucherverträge über die Herstellung digitaler Produkte

Seit dem 01.01.2022 gelten für Verbraucherverträge über die Herstellung digitaler Produkte abweichend von §§ 633 bis 639 die neu eingeführten §§ 327 ff. BGB ,(§§ 650 Abs. 2 BGB). Diese verfügen über eine eigenständige Mängelgewährleistung. Die §§ 641, 644 und 645 BGB sind darüber hinaus mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme die Bereitstellung des digitalen Produkts (§ 327b BGB) tritt.
Diese Neuerungen haben insbesondere auf Werkverträge über die Erstellung, Einführung und Anpassung von Software rechtliche Auswirkungen, z.B. besteht nach § 327f BGB eine Aktualisierungspflicht (Updatepflicht) für Unternehmer und nach § 327e BGB gilt ein vom Werkvertragsrecht abweichender Mängelbegriff.

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Wie für alle anderen Verträge können Allgemeine Geschäftsbedingungen auch für Werkverträge vereinbart werden. Sie unterscheiden sich von anderen Vertragsbedingungen dadurch, dass sie nach § 305 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, und nicht individuell mit dem jeweiligen konkreten Vertragspartner ausgehandelt werden. Sie bieten den Vertragspartnern die Möglichkeiten, gesetzliche Regelungen entweder ganz auszuschließen oder zu modifizieren, sofern es sich nicht um zwingende Vorschriften handelt, die immer gelten.

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen in den Vertrag ausdrücklich einbezogen werden, damit sie Geltung erlangen. Dies kann durch einen Hinweis im Vertragstext geschehen oder durch einen deutlich sichtbaren Aushang in den Geschäftsräumen.